第139章 从全部消化器官路过（二十七）
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个月。这是一例在司法实践中寻衅滋事的行为与其他罪名的行为产生交叉时处理较为妥善的案例，并且此案例还是最高检指导案例。但，笔者认为还是要考虑到占更大比重的地方审判机关的现况。我国司法人员及审判人员的专业素质还是不容忽视的。结合案例分析，寻衅滋事罪的补充性并没有得到合理的运用。在司法实践中与其他罪名出现重合时，寻衅滋事罪经常性地被并罪，甚至被当作主罪处理。四．“网络虚假信息寻衅滋事”行为2013年，中华人民共和国最高人民法院和最高人民检察院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》），标志着寻衅滋事罪的适用范围由现实领域扩展到了网络领域。《解释》将“利用网络信息辱骂他人”和“编造虚假信息，在网络散布虚假信息等”的行为以寻衅滋事罪进行定罪处罚。《解释》规定的上述行为，其实就是寻衅滋事罪名中的第二种犯罪行为在互联网领域中的表现。前文已经探讨过，司法实务中确实有寻衅滋事罪与其他罪名重合以及适用范围扩大的现状。 寻衅滋事罪主要保护的是社会管理秩序。因此，由寻衅滋事罪规制发布网络虚假信息的行为，其实就证明了网络造谣行为侵犯的正是社会公共管理秩序。当网络空间也被纳入到公共空间的范畴里，网络空间的其他行为也就会对公共秩序产生影响，这其实并不合理。而且从客体保护的角度来讲，这样的适用其实是扩大了寻衅滋事罪所应该规制的范围[10]。寻衅滋事罪中有规定“起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”，《解释》中的这一行为应该是由寻衅滋事罪中的“在公共场所起哄闹事，造成秩序严重混乱”的条文中衍生出来的。网络中的“起哄闹事”如何做出界定标准[10]？多大规模算做起哄？什么程度算做闹事？网络案件发生时不像现实生活的案件，执法人员未必能获得多种证据和当时的具体情况。网络起哄闹事还有另外一种值得思考的定义：网络中的虚假信息造成了现实中的起哄闹事。但在实务中，如何证明两个行为之间存在因果关系？网络空间是时代发展的产物，它是人们虚构出来的，这个空间的秩序和谐与否更本身就有待商榷。所以，笔者认为，网络空间秩序的混乱不能和现实社会秩序的混乱画上等号。上述情况下，司法机关往往将这些行为归为寻衅滋事罪。纳入本不属于该条文规定的行为，这明显是在网络型寻衅滋事罪“口袋化”的佐证。五．寻衅滋事罪“口袋化”对策与建议寻衅滋事罪的立法本质上反映了国家对于公共秩序稳定的高度重视，对行为人实施的有意挑衅、寻事闹事、恶意伤害等行为，通过设立相应的法律条款进行严格制裁，以实现对社会秩序的守护。然，该罪在当下有着“口袋化”的趋势，不利于我国法制建设及人民群众维护自己的权利。本文通过立法、司法等多方面手段围绕上述几点尝试找到合理可行的解决途径。（1）完善寻衅滋事罪的构成要件 1.关于“强拿硬要”笔者建议，在立法修订中对“强拿硬要”行为的具体表现形式和法律后果进行更详细的规定。同时，通过司法解释或者指导案例的形式，为法官和执法人员提供更具操作性的判断标准，确保法律的公正和统一实施。2.关于“随意殴打”笔者认为可以考虑在司法实践中采取双重入罪标准的做法:将“随意”作为一个综合性的要素，综合考量行为人的动机和行为特征，以
准确性和公正性。（2）对情节严重程度的考量 1.对“情节恶劣”标准做进一步规范为了解决上述有关“情节恶劣”的问题，立法者有必要对“情节恶劣”进行明确的界定和规范。要通过立法明确“情节恶劣”的认定标准，同时完善司法解释以指导司法实践中的判决。此外，还可以借鉴其他国家或地区的相关做法和经验，例如英国对流氓罪情节的界定标准。 2.对“情节严重”标准做出明确规定笔者建议除了考量暴力行为本身的程度外，还需要综合考虑行为所导致的实际社会危害程度。只有在综合考量了这些因素后，才能对行为是否构成“情节严重”作出准确的判断。实践中,“情节严重”的认定标准不清晰，导致处理不同的案件时，法院会有不同的判断，可能会使得司法裁量不公。因此，有必要进一步完善相关法律法规，明确“情节严重”的认定标准，以提高司法裁判的一致性和公正性。（3）对寻衅滋事罪“口袋化”的方面进行限缩1.限定寻衅滋事罪的动机笔者建议将寻衅动机写进刑法条文，具体包括寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、欺行霸市等内容[14]。这有利于遏制客观归罪的趋势，也能帮助法学人分辨寻衅滋事罪与其他罪名在犯罪动机上的不同。2.使用清晰、明确的描述用语 笔者建议对“随意”和“任意”等描述用语做出这样的规定: 将无事生非当成原则，例如随意殴打型寻衅滋事罪必须是行为人的殴打行为时毫无道理; 将借故生非看作是例外，比如小题大做或者找茬; 同时建议将 《解释》中的“除外责任条款”加到寻衅滋事罪的法条中。 3.增设转化犯条款笔者认为应当参考聚众斗殴罪。寻衅滋事犯罪过程中也有可能造成重伤或者死亡的结果，且该罪的法定刑也不能涵盖死亡或者重伤，笔者建议增加一条特别条款，为司法适用提供明确依据，结束和避免纷争[14]。值得注意的是，该转化犯条款应该加一个前提——行为人主观为故意，不然也不能转化。（4）应对“网络虚假信息寻衅滋事”行为的办法1.限制解释空间 《解释》颁布后，很多未构成犯罪的网络造谣行为被归为寻衅滋事罪，笔者建议要对司法解释加以限制。实践中，司法机关应当严格
个月。这是一例在司法实践中寻衅滋事的行为与其他罪名的行为产生交叉时处理较为妥善的案例，并且此案例还是最高检指导案例。但，笔者认为还是要考虑到占更大比重的地方审判机关的现况。我国司法人员及审判人员的专业素质还是不容忽视的。结合案例分析，寻衅滋事罪的补充性并没有得到合理的运用。在司法实践中与其他罪名出现重合时，寻衅滋事罪经常性地被并罪，甚至被当作主罪处理。四．“网络虚假信息寻衅滋事”行为2013年，中华人民共和国最高人民法院和最高人民检察院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》），标志着寻衅滋事罪的适用范围由现实领域扩展到了网络领域。《解释》将“利用网络信息辱骂他人”和“编造虚假信息，在网络散布虚假信息等”的行为以寻衅滋事罪进行定罪处罚。《解释》规定的上述行为，其实就是寻衅滋事罪名中的第二种犯罪行为在互联网领域中的表现。前文已经探讨过，司法实务中确实有寻衅滋事罪与其他罪名重合以及适用范围扩大的现状。 寻衅滋事罪主要保护的是社会管理秩序。因此，由寻衅滋事罪规制发布网络虚假信息的行为，其实就证明了网络造谣行为侵犯的正是社会公共管理秩序。当网络空间也被纳入到公共空间的范畴里，网络空间的其他行为也就会对公共秩序产生影响，这其实并不合理。而且从客体保护的角度来讲，这样的适用其实是扩大了寻衅滋事罪所应该规制的范围[10]。寻衅滋事罪中有规定“起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”，《解释》中的这一行为应该是由寻衅滋事罪中的“在公共场所起哄闹事，造成秩序严重混乱”的条文中衍生出来的。网络中的“起哄闹事”如何做出界定标准[10]？多大规模算做起哄？什么程度算做闹事？网络案件发生时不像现实生活的案件，执法人员未必能获得多种证据和当时的具体情况。网络起哄闹事还有另外一种值得思考的定义：网络中的虚假信息造成了现实中的起哄闹事。但在实务中，如何证明两个行为之间存在因果关系？网络空间是时代发展的产物，它是人们虚构出来的，这个空间的秩序和谐与否更本身就有待商榷。所以，笔者认为，网络空间秩序的混乱不能和现实社会秩序的混乱画上等号。上述情况下，司法机关往往将这些行为归为寻衅滋事罪。纳入本不属于该条文规定的行为，这明显是在网络型寻衅滋事罪“口袋化”的佐证。五．寻衅滋事罪“口袋化”对策与建议寻衅滋事罪的立法本质上反映了国家对于公共秩序稳定的高度重视，对行为人实施的有意挑衅、寻事闹事、恶意伤害等行为，通过设立相应的法律条款进行严格制裁，以实现对社会秩序的守护。然，该罪在当下有着“口袋化”的趋势，不利于我国法制建设及人民群众维护自己的权利。本文通过立法、司法等多方面手段围绕上述几点尝试找到合理可行的解决途径。（1）完善寻衅滋事罪的构成要件 1.关于“强拿硬要”笔者建议，在立法修订中对“强拿硬要”行为的具体表现形式和法律后果进行更详细的规定。同时，通过司法解释或者指导案例的形式，为法官和执法人员提供更具操作性的判断标准，确保法律的公正和统一实施。2.关于“随意殴打”笔者认为可以考虑在司法实践中采取双重入罪标准的做法:将“随意”作为一个综合性的要素，综合考量行为人的动机和行为特征，以
准确性和公正性。（2）对情节严重程度的考量 1.对“情节恶劣”标准做进一步规范为了解决上述有关“情节恶劣”的问题，立法者有必要对“情节恶劣”进行明确的界定和规范。要通过立法明确“情节恶劣”的认定标准，同时完善司法解释以指导司法实践中的判决。此外，还可以借鉴其他国家或地区的相关做法和经验，例如英国对流氓罪情节的界定标准。 2.对“情节严重”标准做出明确规定笔者建议除了考量暴力行为本身的程度外，还需要综合考虑行为所导致的实际社会危害程度。只有在综合考量了这些因素后，才能对行为是否构成“情节严重”作出准确的判断。实践中,“情节严重”的认定标准不清晰，导致处理不同的案件时，法院会有不同的判断，可能会使得司法裁量不公。因此，有必要进一步完善相关法律法规，明确“情节严重”的认定标准，以提高司法裁判的一致性和公正性。（3）对寻衅滋事罪“口袋化”的方面进行限缩1.限定寻衅滋事罪的动机笔者建议将寻衅动机写进刑法条文，具体包括寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、欺行霸市等内容[14]。这有利于遏制客观归罪的趋势，也能帮助法学人分辨寻衅滋事罪与其他罪名在犯罪动机上的不同。2.使用清晰、明确的描述用语 笔者建议对“随意”和“任意”等描述用语做出这样的规定: 将无事生非当成原则，例如随意殴打型寻衅滋事罪必须是行为人的殴打行为时毫无道理; 将借故生非看作是例外，比如小题大做或者找茬; 同时建议将 《解释》中的“除外责任条款”加到寻衅滋事罪的法条中。 3.增设转化犯条款笔者认为应当参考聚众斗殴罪。寻衅滋事犯罪过程中也有可能造成重伤或者死亡的结果，且该罪的法定刑也不能涵盖死亡或者重伤，笔者建议增加一条特别条款，为司法适用提供明确依据，结束和避免纷争[14]。值得注意的是，该转化犯条款应该加一个前提——行为人主观为故意，不然也不能转化。（4）应对“网络虚假信息寻衅滋事”行为的办法1.限制解释空间 《解释》颁布后，很多未构成犯罪的网络造谣行为被归为寻衅滋事罪，笔者建议要对司法解释加以限制。实践中，司法机关应当严格