第179章 草寇与冠军（三十九）
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之所以反对寻衅滋事罪的不断口袋化，在本质上还是出于该罪的适用时常存在违反罪刑法定原
则的隐忧。口袋罪的特征使得其容易被予以口袋化的适用，“口袋罪的特征是采取了空白罪状或者兜底
式条款的规定方式，使其行为和其他构成要件要素处于一种开放的状态，口袋罪是典型的立法粗疏表
现。从目前的司法实践看，寻衅滋事罪再次沦为口袋罪是对罪刑法定原则的严峻挑战”
[10]。寻衅滋事罪的
口袋化会冲击罪刑法定原则，于此，应当以罪刑法定原则主动去约束该罪的解释适用范围。罪刑法定原
则不仅约束具体的个罪解释，同样也应约束一般的司法解释。
1. 罪刑法定原则应当切实约束寻衅滋事罪的司法解释
无论个案中的解释如何细致，如果寻衅滋事罪的司法解释依旧不断扩张该罪的适用范围，并且为了
社会治理的需要而不惜违反罪刑法定原则，那么寻衅滋事罪的司法适用问题依旧无法解决。例如，
2013 年的《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 5 条将利用信息网络辱骂、恐吓
他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为认定为寻衅滋事罪。对于编造虚假信息，或者明知是编造的虚假
信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱
的行为，同样以寻衅滋事罪定罪处罚。然而，根据《刑法》第 293 条第 4 项的规定，在公共场所起哄闹
事，造成“公共场所秩序”严重混乱的，才符合寻衅滋事罪的构成要件。司法解释在此将刑事立法中的
“公共场所秩序”悄然置换为“公共秩序”，无形中扩大了该罪的适用范围。“但公共秩序应当包括现实公
共场所秩序与网络秩序两个方面”
[11]。可这样一来，司法解释将《刑法》第 293 条第 4 项规定的公共场所
秩序置换为公共秩序后，继而将网络秩序予以涵盖。对此，有观点认为，此举类似于刑法中的法律拟
制，明知不同却等同视之，将公共场所秩序扩大拟制为公共秩序，“但法律拟制本不该在司法解释中设
定，因为司法解释不具有法典的国民行为规范指引作用，法律拟制是法律规范，应由立法规定，而不能
由司法机关经由解释制定”
[12]。于此，就会存在将在网络空间起哄闹事的行为解释为属于在公共场所起哄闹事的情形，而这究竟是否属于类推解释进而违反罪刑法定原则是存在疑问的。
网络时代的发展确实对刑法的适用提出了新的问题。“网络时代的挑战才刚刚开始，互联网法学方
悠悠起步。当今法律人需要面对提高立法技术和解释能力的双重任务”
[13]。面对层出不穷的新型案件，刑
法在整个法体系中也会承担相应的规制任务，刑法规制新型案件的方式主要有两种，一是在立法上予以
新增罪名，二是在司法上予以扩张解释。但刑法作为制定法，具有稳定性的立法价值，不断增加新的罪
名有损刑法的体系性与权威性。对此，也有观点指出，“在第一代互联网时期，通过增设罪名去应对网
络犯罪的模式确有必要性，也有可行性，但在当前的时代背景下，仍然套用增设罪名的思路去解决网络
犯罪问题，既不现实，也不经济”
[14]。因此，在面对新型的网络犯罪时，更多的是倾向于在司法层面对社
会现实予以规范层面的扩张适用。一方面，司法解释的制定出台不断呈现扩张甚至类推的局面，而另一
方面，具体的个案解释者也时常存在扩张甚至类推适用刑法的情形。就司法解释的制定来说，同样应当
受到罪刑法定原则的约束，以刑法的立法条文为前提和依据，而不能以司法解释之名去行刑事立法之
实，尤其应当将禁止作出不利于行为人的类推解释同样适用于司法解释，或者说从罪刑法定原则的现代
理念出发，司法解释可以限缩犯罪成立的范围或者作出有利于行为人的解释内容，但不能积极扩张犯罪
成立的范围或者作出不利于行为人的类推解释结论。
2. 寻衅滋事罪在具体个罪解释中不能违反罪刑法定原则
根据《刑法》第 293 条的规定，寻衅滋事罪的行为类型主要包括随意殴打他人、追逐、拦截、辱
骂、恐吓他人，强拿硬要或者任意毁损、占有公私财物以及在公共场所起哄闹事的行为，并且需要达到
情节恶劣、情节严重以及公共场所秩序严重混乱的程度，对于情节的具体认定，相关的司法解释也有所
规定。对于殴打行为的认定，则需要根据“随意”这一特征予以认定，例如，行为需要是无事生非或者借
故生非。从体系解释的视角出发，之后的寻衅滋事行为也应当具有这种随意性，这在一定程度上也符合
立法明确处罚类型与限制处罚范围的目的。毁损、占有公私财物中的“公私财物”应当限于现实财物，而
不包括虚拟财物。理论上将虚拟财物解释为财物是经历了财产性利益这个概念的。“将财产性利益解释
为财物是对财物概念扩大解释的第一步，也是在传统物理犯罪的范围内对财物的扩大解释”
[15]。但对于虚
拟财物的解释也一直存在争议，如果说在故意毁坏财物罪、盗窃罪、诈骗罪等犯罪中，财物是否包括虚
拟财物尚且存在争议的话，但寻衅滋事罪中的财物应当不包括虚拟财物，假如行为人在公共场所不断将
他人的手机夺取，然后将其中的游戏装备予以抛弃，之后再还给他人，此时难以将该行为认定为寻衅滋
事罪。因为尽管刑法解释强调体系性，即使盗窃虚拟财物有可能成立盗窃罪，但如果将寻衅滋事罪中的
公私财物解释为包括虚拟财物在内，则明显违反罪刑法定原则。虚拟财物对于所有者而言，存在使其丧
失所有权的可能，但与物理意义上的毁坏相比，其还是存在显着区别的。另外，从寻衅滋事罪的立法沿
革、立法目的以及寻衅滋事罪的主要规制对象来看，不能将任意毁损、占有公私财物中的“财物”解释为
包括虚拟财物。
针对“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”规定，按理说，如果将网络秩序解释为
公共场所秩序，或者将单纯的网络秩序解释为公共秩序，至少在寻衅滋事罪的适用中是存在类推解释嫌
之所以反对寻衅滋事罪的不断口袋化，在本质上还是出于该罪的适用时常存在违反罪刑法定原
则的隐忧。口袋罪的特征使得其容易被予以口袋化的适用，“口袋罪的特征是采取了空白罪状或者兜底
式条款的规定方式，使其行为和其他构成要件要素处于一种开放的状态，口袋罪是典型的立法粗疏表
现。从目前的司法实践看，寻衅滋事罪再次沦为口袋罪是对罪刑法定原则的严峻挑战”
[10]。寻衅滋事罪的
口袋化会冲击罪刑法定原则，于此，应当以罪刑法定原则主动去约束该罪的解释适用范围。罪刑法定原
则不仅约束具体的个罪解释，同样也应约束一般的司法解释。
1. 罪刑法定原则应当切实约束寻衅滋事罪的司法解释
无论个案中的解释如何细致，如果寻衅滋事罪的司法解释依旧不断扩张该罪的适用范围，并且为了
社会治理的需要而不惜违反罪刑法定原则，那么寻衅滋事罪的司法适用问题依旧无法解决。例如，
2013 年的《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 5 条将利用信息网络辱骂、恐吓
他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为认定为寻衅滋事罪。对于编造虚假信息，或者明知是编造的虚假
信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱
的行为，同样以寻衅滋事罪定罪处罚。然而，根据《刑法》第 293 条第 4 项的规定，在公共场所起哄闹
事，造成“公共场所秩序”严重混乱的，才符合寻衅滋事罪的构成要件。司法解释在此将刑事立法中的
“公共场所秩序”悄然置换为“公共秩序”，无形中扩大了该罪的适用范围。“但公共秩序应当包括现实公
共场所秩序与网络秩序两个方面”
[11]。可这样一来，司法解释将《刑法》第 293 条第 4 项规定的公共场所
秩序置换为公共秩序后，继而将网络秩序予以涵盖。对此，有观点认为，此举类似于刑法中的法律拟
制，明知不同却等同视之，将公共场所秩序扩大拟制为公共秩序，“但法律拟制本不该在司法解释中设
定，因为司法解释不具有法典的国民行为规范指引作用，法律拟制是法律规范，应由立法规定，而不能
由司法机关经由解释制定”
[12]。于此，就会存在将在网络空间起哄闹事的行为解释为属于在公共场所起哄闹事的情形，而这究竟是否属于类推解释进而违反罪刑法定原则是存在疑问的。
网络时代的发展确实对刑法的适用提出了新的问题。“网络时代的挑战才刚刚开始，互联网法学方
悠悠起步。当今法律人需要面对提高立法技术和解释能力的双重任务”
[13]。面对层出不穷的新型案件，刑
法在整个法体系中也会承担相应的规制任务，刑法规制新型案件的方式主要有两种，一是在立法上予以
新增罪名，二是在司法上予以扩张解释。但刑法作为制定法，具有稳定性的立法价值，不断增加新的罪
名有损刑法的体系性与权威性。对此，也有观点指出，“在第一代互联网时期，通过增设罪名去应对网
络犯罪的模式确有必要性，也有可行性，但在当前的时代背景下，仍然套用增设罪名的思路去解决网络
犯罪问题，既不现实，也不经济”
[14]。因此，在面对新型的网络犯罪时，更多的是倾向于在司法层面对社
会现实予以规范层面的扩张适用。一方面，司法解释的制定出台不断呈现扩张甚至类推的局面，而另一
方面，具体的个案解释者也时常存在扩张甚至类推适用刑法的情形。就司法解释的制定来说，同样应当
受到罪刑法定原则的约束，以刑法的立法条文为前提和依据，而不能以司法解释之名去行刑事立法之
实，尤其应当将禁止作出不利于行为人的类推解释同样适用于司法解释，或者说从罪刑法定原则的现代
理念出发，司法解释可以限缩犯罪成立的范围或者作出有利于行为人的解释内容，但不能积极扩张犯罪
成立的范围或者作出不利于行为人的类推解释结论。
2. 寻衅滋事罪在具体个罪解释中不能违反罪刑法定原则
根据《刑法》第 293 条的规定，寻衅滋事罪的行为类型主要包括随意殴打他人、追逐、拦截、辱
骂、恐吓他人，强拿硬要或者任意毁损、占有公私财物以及在公共场所起哄闹事的行为，并且需要达到
情节恶劣、情节严重以及公共场所秩序严重混乱的程度，对于情节的具体认定，相关的司法解释也有所
规定。对于殴打行为的认定，则需要根据“随意”这一特征予以认定，例如，行为需要是无事生非或者借
故生非。从体系解释的视角出发，之后的寻衅滋事行为也应当具有这种随意性，这在一定程度上也符合
立法明确处罚类型与限制处罚范围的目的。毁损、占有公私财物中的“公私财物”应当限于现实财物，而
不包括虚拟财物。理论上将虚拟财物解释为财物是经历了财产性利益这个概念的。“将财产性利益解释
为财物是对财物概念扩大解释的第一步，也是在传统物理犯罪的范围内对财物的扩大解释”
[15]。但对于虚
拟财物的解释也一直存在争议，如果说在故意毁坏财物罪、盗窃罪、诈骗罪等犯罪中，财物是否包括虚
拟财物尚且存在争议的话，但寻衅滋事罪中的财物应当不包括虚拟财物，假如行为人在公共场所不断将
他人的手机夺取，然后将其中的游戏装备予以抛弃，之后再还给他人，此时难以将该行为认定为寻衅滋
事罪。因为尽管刑法解释强调体系性，即使盗窃虚拟财物有可能成立盗窃罪，但如果将寻衅滋事罪中的
公私财物解释为包括虚拟财物在内，则明显违反罪刑法定原则。虚拟财物对于所有者而言，存在使其丧
失所有权的可能，但与物理意义上的毁坏相比，其还是存在显着区别的。另外，从寻衅滋事罪的立法沿
革、立法目的以及寻衅滋事罪的主要规制对象来看，不能将任意毁损、占有公私财物中的“财物”解释为
包括虚拟财物。
针对“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”规定，按理说，如果将网络秩序解释为
公共场所秩序，或者将单纯的网络秩序解释为公共秩序，至少在寻衅滋事罪的适用中是存在类推解释嫌