第183章 草寇与冠军（四十三）
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1997 年在刑法修正案中把“流氓罪”这个大口袋消解，
从中形成了聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵侮辱妇女
罪、猥亵儿童罪、寻衅滋事罪等几个罪名，使过去流氓罪的
一些漏洞和弊端得到有效改善和突破，不仅便于司法实际操
作，也缩小了打击面，打击范围更明确和有针对性。但是，
寻衅滋事罪是一种多发性犯罪，在现代社会复杂多重的诸多
因素下，又演变成为一种新的“小口袋罪”，不但内容泛泛，
而且与故意伤害、抢夺、强迫交易、侮辱、故意损毁公私财
物等诸多罪名存在严重交叉，引发种种司法困境。同时在司
法实践中寻衅滋事由于其口袋行为的属性，还担负着兜底条
款的功能，即无法适用其他罪名时适用寻衅滋事罪来作为兜
底后补，如肖传国伤害方舟子案件、温岭幼儿园老师虐童案
件、假和尚把妹案等案件中第一时间对嫌疑人均是以寻衅滋
事罪进行刑事拘留的。该罪名弹性大内容广，极可能亵渎和
侵犯罪行法定原则，同时也容易造成刑罚的滥用，助长司法
上的随意，导致法院恣意判决的放纵和扩散以及普通民众对
刑法规范预测能力的降低。因此，研究寻衅滋事罪的相关认
定理论和标准，寻求正确界定此罪与彼罪、罪与非罪的有效
路径，对司法实务具有非常重要的现实意义。
二、寻衅滋事罪在司法认定工作中出现的问题和现状
1. 基本性质难以界定
寻衅滋事罪是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人，任意
损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏
社会秩序的行为。寻衅滋事罪在刑法中是放入第六章“妨害
社会管理秩序”第一节“扰乱社会秩序罪”下的，但是由于
寻衅滋事罪的复杂性，教科书通说认为寻衅滋事罪侵犯的客
体为复杂客体，意即寻衅滋事罪不仅侵犯公共秩序，还侵犯
到公民的人身权利、财产权利、荣誉权等，公共秩序为主要
客体，其他人身权利等为次要客体，此罪主要保护的是公共
秩序。
同时寻衅滋事罪的主要特点表现为在行为方式和范围较
为宽泛，行为表现中用来表述罪状的“随意”“肆意”“任
意”等语言比较“随心所欲”，不精确也不具体，判断标准
因人而异，难以对寻衅滋事罪准确定性。例如，寻衅滋事罪
规定随意殴打他人的表现形式，既侵犯了公共秩序，也侵犯
了人身权利；规定任意损毁、占用公私财物的表现形式，既
侵犯了公共秩序，也侵犯了公私财产权利。寻衅滋事罪的条
款具有补充性，一罪既符合寻衅滋事罪的构成要件，又符合
其他罪的构成要件，在不构成其他罪的前提下构成寻衅滋事
罪。因此司法认定过程中，容易与其他罪名相互混淆，导致
寻衅滋事罪在基本性质认定方面，难以清晰界定。
2. 司法认定存在不统一性
由于寻衅滋事罪的客观表现形式与故意伤害罪、抢劫
罪、敲诈勒索罪以及聚众斗殴罪等犯罪形式内容极其相似，
导致法院、检察院、公安机关在处理同一案件时，对相关罪
行的定性存在不同的意见，不同办案人员在处理相同案件
时，作出的司法认定存在不统一性和分歧。出现这类现象的
原因是由于寻衅滋事罪构成要件的不统一，容易导致寻衅滋
事罪、故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等罪名出现混用、
误用等情景，违背了相关处理原则，导致司法公正性和权威
性受到质疑。
三、寻衅滋事罪在司法认定工作中的认定方式和处理措施
1. 寻衅滋事罪的司法认定标准
第一，客体论。寻衅滋事罪在司法认定过程中，有的专
家和学者认为寻衅滋事罪的司法认定标准应当以侵犯客体作
为认定标准。在司法认定过程中，根据寻衅滋事罪在刑法
中的地位，根据该罪侵犯的客体进行认定，例如社会公共秩
序、个人人身权益等。社会秩序一般是指公共秩序，但是笔
者认为社会公共秩序这一社会关系本身是一个同类客体，就
不能作为个罪的直接客体，而且公共秩序这种客体是非常精
神化和抽象化的界定，其内涵和外延宽泛而抽象，不具体不
明确，最终还是要还原到具体的个人法益上来。有很多罪名
也对公共秩序这一客体进行侵害，公共秩序这一客体的界定能分析出占主导地位的客体，就是用客体也无法对两罪进行
区分。
第二，因果论。寻衅滋事罪在司法认定过程中，有的专
家和学者认为寻衅滋事罪的司法认定标准应当以犯罪行为是
否存在“事出有因”为认定标准。如果在认定过程中，该
罪存在“事出有因”情况，就不属于“随意”，不是单纯的
寻衅滋事、无事生非，就不能定性为寻衅滋事罪；如果该罪
行“事出无因”，就是“随意”，根据犯罪内容和形式，可以
将其定性为寻衅滋事罪。但是，笔者认为，实践中对于“事
出有因”中“因”的正当性的判断往往因人而异，不同的观
念和道德感就会做出不同的判断。判断是否构成寻衅滋事罪
时，不能仅通过是否存在“事出有因”来进行司法判定，而
是应该分析事出有因的原因所在，如果事出有因的原因所产
生的行为和结果与构成寻衅滋事犯罪有关，在此基础上再根
据实际案情判断该罪能否认定为寻衅滋事罪。据实际案情判断该罪能否认定为寻衅滋事罪。
第三，主观论。寻衅滋事罪在司法认定过程中，有的专
家和学者认为寻衅滋事罪的司法认定标准应当以犯罪行为人
主观意图上是否存在流氓动机并将其作为司法认定标准。但
是，所谓流氓动机是个模糊概念，对于何为“流氓”法理上
并无一个明确的界定，流氓动机包括所谓“无事生非、逞强
好胜、发泄欲望、寻求刺激”等说不清道不明、无具体意义
的内容，流氓动机的判断具有很大的不确定性。而且现行刑
法已经没有流氓罪，再将流氓动机作为责任要素并不合适。
笔者采用主观动机论进行司法认定是不准确的，司法部门
1997 年在刑法修正案中把“流氓罪”这个大口袋消解，
从中形成了聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵侮辱妇女
罪、猥亵儿童罪、寻衅滋事罪等几个罪名，使过去流氓罪的
一些漏洞和弊端得到有效改善和突破，不仅便于司法实际操
作，也缩小了打击面，打击范围更明确和有针对性。但是，
寻衅滋事罪是一种多发性犯罪，在现代社会复杂多重的诸多
因素下，又演变成为一种新的“小口袋罪”，不但内容泛泛，
而且与故意伤害、抢夺、强迫交易、侮辱、故意损毁公私财
物等诸多罪名存在严重交叉，引发种种司法困境。同时在司
法实践中寻衅滋事由于其口袋行为的属性，还担负着兜底条
款的功能，即无法适用其他罪名时适用寻衅滋事罪来作为兜
底后补，如肖传国伤害方舟子案件、温岭幼儿园老师虐童案
件、假和尚把妹案等案件中第一时间对嫌疑人均是以寻衅滋
事罪进行刑事拘留的。该罪名弹性大内容广，极可能亵渎和
侵犯罪行法定原则，同时也容易造成刑罚的滥用，助长司法
上的随意，导致法院恣意判决的放纵和扩散以及普通民众对
刑法规范预测能力的降低。因此，研究寻衅滋事罪的相关认
定理论和标准，寻求正确界定此罪与彼罪、罪与非罪的有效
路径，对司法实务具有非常重要的现实意义。
二、寻衅滋事罪在司法认定工作中出现的问题和现状
1. 基本性质难以界定
寻衅滋事罪是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人，任意
损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏
社会秩序的行为。寻衅滋事罪在刑法中是放入第六章“妨害
社会管理秩序”第一节“扰乱社会秩序罪”下的，但是由于
寻衅滋事罪的复杂性，教科书通说认为寻衅滋事罪侵犯的客
体为复杂客体，意即寻衅滋事罪不仅侵犯公共秩序，还侵犯
到公民的人身权利、财产权利、荣誉权等，公共秩序为主要
客体，其他人身权利等为次要客体，此罪主要保护的是公共
秩序。
同时寻衅滋事罪的主要特点表现为在行为方式和范围较
为宽泛，行为表现中用来表述罪状的“随意”“肆意”“任
意”等语言比较“随心所欲”，不精确也不具体，判断标准
因人而异，难以对寻衅滋事罪准确定性。例如，寻衅滋事罪
规定随意殴打他人的表现形式，既侵犯了公共秩序，也侵犯
了人身权利；规定任意损毁、占用公私财物的表现形式，既
侵犯了公共秩序，也侵犯了公私财产权利。寻衅滋事罪的条
款具有补充性，一罪既符合寻衅滋事罪的构成要件，又符合
其他罪的构成要件，在不构成其他罪的前提下构成寻衅滋事
罪。因此司法认定过程中，容易与其他罪名相互混淆，导致
寻衅滋事罪在基本性质认定方面，难以清晰界定。
2. 司法认定存在不统一性
由于寻衅滋事罪的客观表现形式与故意伤害罪、抢劫
罪、敲诈勒索罪以及聚众斗殴罪等犯罪形式内容极其相似，
导致法院、检察院、公安机关在处理同一案件时，对相关罪
行的定性存在不同的意见，不同办案人员在处理相同案件
时，作出的司法认定存在不统一性和分歧。出现这类现象的
原因是由于寻衅滋事罪构成要件的不统一，容易导致寻衅滋
事罪、故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等罪名出现混用、
误用等情景，违背了相关处理原则，导致司法公正性和权威
性受到质疑。
三、寻衅滋事罪在司法认定工作中的认定方式和处理措施
1. 寻衅滋事罪的司法认定标准
第一，客体论。寻衅滋事罪在司法认定过程中，有的专
家和学者认为寻衅滋事罪的司法认定标准应当以侵犯客体作
为认定标准。在司法认定过程中，根据寻衅滋事罪在刑法
中的地位，根据该罪侵犯的客体进行认定，例如社会公共秩
序、个人人身权益等。社会秩序一般是指公共秩序，但是笔
者认为社会公共秩序这一社会关系本身是一个同类客体，就
不能作为个罪的直接客体，而且公共秩序这种客体是非常精
神化和抽象化的界定，其内涵和外延宽泛而抽象，不具体不
明确，最终还是要还原到具体的个人法益上来。有很多罪名
也对公共秩序这一客体进行侵害，公共秩序这一客体的界定能分析出占主导地位的客体，就是用客体也无法对两罪进行
区分。
第二，因果论。寻衅滋事罪在司法认定过程中，有的专
家和学者认为寻衅滋事罪的司法认定标准应当以犯罪行为是
否存在“事出有因”为认定标准。如果在认定过程中，该
罪存在“事出有因”情况，就不属于“随意”，不是单纯的
寻衅滋事、无事生非，就不能定性为寻衅滋事罪；如果该罪
行“事出无因”，就是“随意”，根据犯罪内容和形式，可以
将其定性为寻衅滋事罪。但是，笔者认为，实践中对于“事
出有因”中“因”的正当性的判断往往因人而异，不同的观
念和道德感就会做出不同的判断。判断是否构成寻衅滋事罪
时，不能仅通过是否存在“事出有因”来进行司法判定，而
是应该分析事出有因的原因所在，如果事出有因的原因所产
生的行为和结果与构成寻衅滋事犯罪有关，在此基础上再根
据实际案情判断该罪能否认定为寻衅滋事罪。据实际案情判断该罪能否认定为寻衅滋事罪。
第三，主观论。寻衅滋事罪在司法认定过程中，有的专
家和学者认为寻衅滋事罪的司法认定标准应当以犯罪行为人
主观意图上是否存在流氓动机并将其作为司法认定标准。但
是，所谓流氓动机是个模糊概念，对于何为“流氓”法理上
并无一个明确的界定，流氓动机包括所谓“无事生非、逞强
好胜、发泄欲望、寻求刺激”等说不清道不明、无具体意义
的内容，流氓动机的判断具有很大的不确定性。而且现行刑
法已经没有流氓罪，再将流氓动机作为责任要素并不合适。
笔者采用主观动机论进行司法认定是不准确的，司法部门