第171章 草寇与冠军（三十一）
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事概莫能外，刑事案件和民事案件存在着模糊和暧昧
的地带，举例而言，任意损毁损失 2000 元积极赔偿取
得被害人谅解和任意损毁损失 1990 元拒绝赔偿，孰
优孰劣一目了然，任意损毁价值 1990 元的固然不能
入罪，但是在赔偿和谅解的 2000 元场合，刑事责任转
为民事责任存在着必要性，寻衅滋事罪非罪化、轻罪
化处理也成了刑事责任向民事责任转变的最好注脚。
根据刑事诉讼法第 277 条规定，寻衅滋事罪显然
不属于“当事人和解的公诉案件诉讼程序”规定的范
畴。但是，笔者认为，上述“和解”是狭义上的“和
解”，从应然和实然的角度来讲，应当把寻衅滋事罪
也纳入到可以和解的范围。司法实务中，存在着试点
扩大和解范围的现象，即便是死刑案件，也存在着大
量适用和解制度的情况，蒋志如在 2003 年《法治研
究》第 4 期发表的《死刑案件刑事和解“破立”之博弈
解读————以 S 省 m 市中院 239 件一审刑案为视
角》便是有力的说明。在美国等多个国家也有对重
刑案件进行和解的立法，［
30］日本于 2007 年和 2011
年分别确立了“刑事诉讼程序中的民事和解制度”和
“刑事附带私诉制度”，［
31］两项制度并没有对案件范
围作出限定。当然和解不意味着免除刑事责任，但是
和解对于寻衅滋事罪而言是具有重要意义的，值得大
力提倡。
( 三) 寻衅滋事刑事责任和行政责任的关系
刑事不法和行政不法的区分依赖于法益侵害程
度的不同，［
32］寻衅滋事刑法规范的模糊性也造成了
相关的不同法律规范之间区隔性、衔接性和协调性不
理想，这在寻衅滋事刑事责任和行政责任的关系上尤
为突出和明显。另外，如果已经对寻衅滋事行为进行
治安处罚，后发现构罪，那么治安处罚后能否追究刑
事责任? 如果追究刑事责任，行政拘留以及行政罚款
能否折抵? 诸如此类的问题同样值得我们深入探讨。
凡是构成寻衅滋事犯罪的行为一定也是违反《治安
管理处罚法》的行为，在寻衅滋事刑事责任和行政责
任关系问题上主要有这么几种观点: 一是实行并罚，
实行并罚观点的理论根据是“质的区别说”，“质的区
别说”认为，刑事责任和行政责任具有本质区别，并
罚没有法律限制，应当并罚，不存在违反“一事不二
罚”的情况。［
33］p295
实行并罚的观点在国务院第 310 号
令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中似乎
能够找到相关依据，精神实质是“行政执法机关可以先罚再移”，目的主要是督促行政执法机关将涉嫌刑
事犯罪案件移送司法部门，但是该规定并没有规定移
送刑事犯罪案件后是否可以再行政处罚，但是我们可
以推断，应该并不违反上述规定的目的和精神。而且
有时单独依靠刑事责任的追究很难能起到打击违法
犯罪的效果，需要依靠行政责任以及民事责任予以配
合和补充。但是笔者认为实行并罚还是有缺陷的，如
前所述，实行并罚的理论基础是“质的区别说”，质的
区别说只关注到“质”，而没有关注“量”，质和量是相
辅相成的，过于强调“质”而忽略“量”是不完整、不全
面的。
二是主张刑事优先，该观点的理论基础是“量的
区别说”，认为刑事责任和民事责任没有本质区别，
都是对秩序违反行为的处罚，只是处罚的程度不
同。［
34］p240
“刑事优先的观点一定程度上能够解决以
罚代刑的不良倾向，但是缺点是过于强调行政责任和
刑事责任之间量的区别，认为刑事责任可以吸收行政
责任的观点过于绝对，实不可取，有时难以彻底和全
面消除违法行为带来的后果，可能继续引发新的违法
犯罪。［
35］比如对生产、销售假冒伪劣商品企业，尽管
追究了刑事责任，但是不吊销或者不暂扣其营业执
照，那么仍然有可能实施危害社会秩序的同类违法行
为的后遗症。再比如公务员寻衅滋事犯罪被判处人
身自由罚，相应的必须给以开除处分。
三是不重复处罚的观点，该观点是在吸收上面两
种观点优点和长处，克服它们的缺点和不足基础上提
出来的。该观点主张: 发现涉嫌犯罪移送刑事立案侦
查以后，行政机关不能再对同一违法行为予以有关财
产权、人身权或者政治权利的行政处罚，但是仍然可
以依法作出申诫罚或者行为罚; 人民法院作出有罪判
决，行政机关不能再作出和法院判决重复的关于财产
权、人身权和政治权利的行政处罚，但是在不重复前
提下仍然可以依法追究行政违法责任。［
36］不重复处
罚的观点和主张实行并罚以及刑事优先相比无疑有
较大的进步。
但是，笔者认为不重复评价的观点仍然不全面、
不完美，笔者主张以不重复处罚为原则，以重复处罚
为例外。以寻衅滋事为例，因为很有可能行政机关已
经作为一般违法案件作出处理，但是司法机关仍然有
可能再作出关于财产权、人身权和政治权利的判决，
只是这个时候，司法机关应当充分考虑行政机关的处罚情况，尽可能抑制寻衅滋事罪的适用和处罚( 同一
种类处罚也不是绝对禁止的，但是相互之间应当允许
折抵，《行政处罚法》第 28 条有相关规定: 违法行为
构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政
机关己经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应
刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行
政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚
金) 。同时，法院的刑事判决也有可能不足以威慑违
反犯罪者( 比如金融犯罪的罚金过低，行政机关在判
决之外再进行罚款确有必要，但是这必须有法律的明
确规定) ，所以应当允许行政机关一定程度的重复惩
罚。
事概莫能外，刑事案件和民事案件存在着模糊和暧昧
的地带，举例而言，任意损毁损失 2000 元积极赔偿取
得被害人谅解和任意损毁损失 1990 元拒绝赔偿，孰
优孰劣一目了然，任意损毁价值 1990 元的固然不能
入罪，但是在赔偿和谅解的 2000 元场合，刑事责任转
为民事责任存在着必要性，寻衅滋事罪非罪化、轻罪
化处理也成了刑事责任向民事责任转变的最好注脚。
根据刑事诉讼法第 277 条规定，寻衅滋事罪显然
不属于“当事人和解的公诉案件诉讼程序”规定的范
畴。但是，笔者认为，上述“和解”是狭义上的“和
解”，从应然和实然的角度来讲，应当把寻衅滋事罪
也纳入到可以和解的范围。司法实务中，存在着试点
扩大和解范围的现象，即便是死刑案件，也存在着大
量适用和解制度的情况，蒋志如在 2003 年《法治研
究》第 4 期发表的《死刑案件刑事和解“破立”之博弈
解读————以 S 省 m 市中院 239 件一审刑案为视
角》便是有力的说明。在美国等多个国家也有对重
刑案件进行和解的立法，［
30］日本于 2007 年和 2011
年分别确立了“刑事诉讼程序中的民事和解制度”和
“刑事附带私诉制度”，［
31］两项制度并没有对案件范
围作出限定。当然和解不意味着免除刑事责任，但是
和解对于寻衅滋事罪而言是具有重要意义的，值得大
力提倡。
( 三) 寻衅滋事刑事责任和行政责任的关系
刑事不法和行政不法的区分依赖于法益侵害程
度的不同，［
32］寻衅滋事刑法规范的模糊性也造成了
相关的不同法律规范之间区隔性、衔接性和协调性不
理想，这在寻衅滋事刑事责任和行政责任的关系上尤
为突出和明显。另外，如果已经对寻衅滋事行为进行
治安处罚，后发现构罪，那么治安处罚后能否追究刑
事责任? 如果追究刑事责任，行政拘留以及行政罚款
能否折抵? 诸如此类的问题同样值得我们深入探讨。
凡是构成寻衅滋事犯罪的行为一定也是违反《治安
管理处罚法》的行为，在寻衅滋事刑事责任和行政责
任关系问题上主要有这么几种观点: 一是实行并罚，
实行并罚观点的理论根据是“质的区别说”，“质的区
别说”认为，刑事责任和行政责任具有本质区别，并
罚没有法律限制，应当并罚，不存在违反“一事不二
罚”的情况。［
33］p295
实行并罚的观点在国务院第 310 号
令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中似乎
能够找到相关依据，精神实质是“行政执法机关可以先罚再移”，目的主要是督促行政执法机关将涉嫌刑
事犯罪案件移送司法部门，但是该规定并没有规定移
送刑事犯罪案件后是否可以再行政处罚，但是我们可
以推断，应该并不违反上述规定的目的和精神。而且
有时单独依靠刑事责任的追究很难能起到打击违法
犯罪的效果，需要依靠行政责任以及民事责任予以配
合和补充。但是笔者认为实行并罚还是有缺陷的，如
前所述，实行并罚的理论基础是“质的区别说”，质的
区别说只关注到“质”，而没有关注“量”，质和量是相
辅相成的，过于强调“质”而忽略“量”是不完整、不全
面的。
二是主张刑事优先，该观点的理论基础是“量的
区别说”，认为刑事责任和民事责任没有本质区别，
都是对秩序违反行为的处罚，只是处罚的程度不
同。［
34］p240
“刑事优先的观点一定程度上能够解决以
罚代刑的不良倾向，但是缺点是过于强调行政责任和
刑事责任之间量的区别，认为刑事责任可以吸收行政
责任的观点过于绝对，实不可取，有时难以彻底和全
面消除违法行为带来的后果，可能继续引发新的违法
犯罪。［
35］比如对生产、销售假冒伪劣商品企业，尽管
追究了刑事责任，但是不吊销或者不暂扣其营业执
照，那么仍然有可能实施危害社会秩序的同类违法行
为的后遗症。再比如公务员寻衅滋事犯罪被判处人
身自由罚，相应的必须给以开除处分。
三是不重复处罚的观点，该观点是在吸收上面两
种观点优点和长处，克服它们的缺点和不足基础上提
出来的。该观点主张: 发现涉嫌犯罪移送刑事立案侦
查以后，行政机关不能再对同一违法行为予以有关财
产权、人身权或者政治权利的行政处罚，但是仍然可
以依法作出申诫罚或者行为罚; 人民法院作出有罪判
决，行政机关不能再作出和法院判决重复的关于财产
权、人身权和政治权利的行政处罚，但是在不重复前
提下仍然可以依法追究行政违法责任。［
36］不重复处
罚的观点和主张实行并罚以及刑事优先相比无疑有
较大的进步。
但是，笔者认为不重复评价的观点仍然不全面、
不完美，笔者主张以不重复处罚为原则，以重复处罚
为例外。以寻衅滋事为例，因为很有可能行政机关已
经作为一般违法案件作出处理，但是司法机关仍然有
可能再作出关于财产权、人身权和政治权利的判决，
只是这个时候，司法机关应当充分考虑行政机关的处罚情况，尽可能抑制寻衅滋事罪的适用和处罚( 同一
种类处罚也不是绝对禁止的，但是相互之间应当允许
折抵，《行政处罚法》第 28 条有相关规定: 违法行为
构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政
机关己经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应
刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行
政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚
金) 。同时，法院的刑事判决也有可能不足以威慑违
反犯罪者( 比如金融犯罪的罚金过低，行政机关在判
决之外再进行罚款确有必要，但是这必须有法律的明
确规定) ，所以应当允许行政机关一定程度的重复惩
罚。