第172章 草寇与冠军（三十二）
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寻衅滋事罪基本犯不会判处罚金，情节加重犯有
可能判处罚金，法院对基本犯的自由刑判决或者对情
节加重犯判处的自由刑和罚金如果预期效果不够理
想，法院可以和公安机关进行对接，由公安机关进行
罚款，无论是出于经济惩戒还是对行为人进行挽救的
目的，在最终量刑时需要对这一情况予以考虑，可以
适当减轻刑罚，减轻寻衅滋事罪的刑罚实际上也是在
限制寻衅滋事罪。在重复处罚的情况下，有三种处理
模式可以视情而定: 先罚后刑，刑中有罚，先刑后罚，
对于寻衅滋事罪而言，同样是适用的。需要指出的
是，在寻衅滋事罪免予刑事处罚的场合，是否都需要
给予行政处罚，应当综合考量行为人主观恶性、社会
危害等案件具体情况。
对某些行为，《治安管理处罚法》规定了罚款和
行政拘留的处罚，而刑法对于基本条款只规定了人身
自由罚，没有规定罚金刑。比如寻衅滋事，《治安管
理处罚法规定》
: “处五日以上十日以下拘留，可以并
处五百元以下罚款; 情节较重的，处十日以上十五日
以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。而刑法对于
寻衅滋事罪四种行为类型的刑罚规定是: “处五年以
下有期徒刑、拘役或者管制”。但是司法实践中有可
能出现这样的情况: 因寻衅滋事被行政拘留和罚款，
后又因同一行为被追究刑事责任，虽然行政拘留可以
折抵刑期，但是罚款却无法折抵罚金，因为刑法对寻
衅滋事罪没有规定罚金。法律没有明文规定此种情
况应当如何处理，有观点认为，这属于行政处罚的不
适当，应由公安机关变更行政处罚决定，撤销罚款的
行政处罚，并将罚款退还被处罚人，不然就违反了
“罪刑相适应”的刑法原则。笔者认为这种思路是有
问题的，因为公安机关进行罚款本身一般并没有错误，予以撤销一定程度上就意味着对治安处罚的否
定，同时，罚款虽然无法抵扣罚金，但是完全可以成为
量刑的因素，缴纳罚金就意味着行为人有悔改的态
度，这应该成为酌定量刑的情节。
四、以“去口袋性”为目标分化转化寻衅滋事罪
由于立法设置了寻衅滋事罪而产生了寻衅滋事
罪的理论和实践问题，寻衅滋事罪在司法适用中产生
的理论和实践问题又促使对寻衅滋事罪进行立法上
的修改和完善。刑法修改是实现社会发展和刑法进
化的纽带，［
37］笔者建议从如下几个方面入手对寻衅
滋事罪进行改造和完善，从而消弭司法混乱情况的根
源。
( 一) 限定寻衅滋事罪的动机
寻衅动机要不要写入刑法条文面临两难，主张动
机“否定说”的学者也列举了很多理由认为在寻衅滋
事罪中不应当添加动机的因素和成分，如认为寻衅动
机没有具体意义，说不清道不明，无法考察; 不应当过
分重视主观因素，认定犯罪应当以客观方面为基础，
要求出于寻衅动机导致很多案件不能得出妥当结论;
没有寻衅动机，也有可能侵犯寻衅滋事罪保护的法
益; 没有寻衅动机，也可能区分罪与非罪、此罪与彼
罪。［
38］p27
但是，如果没有寻衅动机的制约，和其他罪
名的区别肯定难度加大，自身独立性也大大降低。还
有论者认为，既然一般犯罪并不要求特殊动机或目
的，因此具有补充性质的寻衅滋事罪也不应当要求，
笔者不敢苟同，因为普通罪名并不要求，但是作为补
充罪名，如果不允许添加任何独特的内容，就不可能
成为一个独立的罪名，也就和普通罪名无异。笔者并
不赞同“否定说”，基于历史解释和区分犯罪的双重
考虑，建议将寻衅动机写进刑法条文，具体包括寻求
刺激、发泄情绪、逞强耍横、欺行霸市等内容。［
39］p1135
这不仅有助于制止客观归罪的错误倾向，而且有利于
申明寻衅滋事罪动机和其他很多罪名的不同之处。
因为，寻衅滋事罪要想独立成罪，除了“公共秩序”的
法益以外，很难再找到其他具有特殊性能够起到类型
化的因素和要件，而且“公共秩序”本身就非常模糊，
“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章节的具体犯罪
中也会得到侵犯。主观的东西确实比较难以查证，但
是任何一个犯罪都必须坚持主客观相一致的原则，都
必须考察主观方面，加强证据收集和审查技艺，对寻
衅滋事罪动机的证据考察能力能够起到一定的提升作用，寻衅动机和“寻衅滋事”一脉相承，要确定是
“寻衅滋事”，就必须存在寻衅动机。如果确实没有
寻衅动机，或者寻衅动机存疑，那就只能作出有利于
行为人的认定，也就必须排除适用寻衅滋事罪，这是
保障人权的需要，也是限制和消减“口袋罪”属性的
应有之义。
( 二) 廓清模糊的描述用语
“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”和
“严重混乱”等用语极其模糊，一千个人恐怕会有一
千种理解。立法者应当将法律条文和遣词造句的明
确性铭记于心，并作为孜孜以求的重要目标。［
40］p87
建
议对“随意”和“任意”做出这样的规定: 无事生非是
原则，比如随意殴打型寻衅滋事罪必须是行为人在实
施殴打行为时毫无道理，只要见人就打; 借故生非是
例外，小题大做或者找茬就属于这种情形，也应当认
定为属于“随意”或者“任意”
; 同时建议将 2013 年两
高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题
的解释》中被害人过错的“除外责任条款”移植立法
中。寻衅滋事罪中的“情节严重”、“情节恶劣”应该
说是区分罪与非罪时的一个核心问题，本身属于立法
问题，应当在立法中予以规定，而不应当在司法解释
中规定。
寻衅滋事罪基本犯不会判处罚金，情节加重犯有
可能判处罚金，法院对基本犯的自由刑判决或者对情
节加重犯判处的自由刑和罚金如果预期效果不够理
想，法院可以和公安机关进行对接，由公安机关进行
罚款，无论是出于经济惩戒还是对行为人进行挽救的
目的，在最终量刑时需要对这一情况予以考虑，可以
适当减轻刑罚，减轻寻衅滋事罪的刑罚实际上也是在
限制寻衅滋事罪。在重复处罚的情况下，有三种处理
模式可以视情而定: 先罚后刑，刑中有罚，先刑后罚，
对于寻衅滋事罪而言，同样是适用的。需要指出的
是，在寻衅滋事罪免予刑事处罚的场合，是否都需要
给予行政处罚，应当综合考量行为人主观恶性、社会
危害等案件具体情况。
对某些行为，《治安管理处罚法》规定了罚款和
行政拘留的处罚，而刑法对于基本条款只规定了人身
自由罚，没有规定罚金刑。比如寻衅滋事，《治安管
理处罚法规定》
: “处五日以上十日以下拘留，可以并
处五百元以下罚款; 情节较重的，处十日以上十五日
以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。而刑法对于
寻衅滋事罪四种行为类型的刑罚规定是: “处五年以
下有期徒刑、拘役或者管制”。但是司法实践中有可
能出现这样的情况: 因寻衅滋事被行政拘留和罚款，
后又因同一行为被追究刑事责任，虽然行政拘留可以
折抵刑期，但是罚款却无法折抵罚金，因为刑法对寻
衅滋事罪没有规定罚金。法律没有明文规定此种情
况应当如何处理，有观点认为，这属于行政处罚的不
适当，应由公安机关变更行政处罚决定，撤销罚款的
行政处罚，并将罚款退还被处罚人，不然就违反了
“罪刑相适应”的刑法原则。笔者认为这种思路是有
问题的，因为公安机关进行罚款本身一般并没有错误，予以撤销一定程度上就意味着对治安处罚的否
定，同时，罚款虽然无法抵扣罚金，但是完全可以成为
量刑的因素，缴纳罚金就意味着行为人有悔改的态
度，这应该成为酌定量刑的情节。
四、以“去口袋性”为目标分化转化寻衅滋事罪
由于立法设置了寻衅滋事罪而产生了寻衅滋事
罪的理论和实践问题，寻衅滋事罪在司法适用中产生
的理论和实践问题又促使对寻衅滋事罪进行立法上
的修改和完善。刑法修改是实现社会发展和刑法进
化的纽带，［
37］笔者建议从如下几个方面入手对寻衅
滋事罪进行改造和完善，从而消弭司法混乱情况的根
源。
( 一) 限定寻衅滋事罪的动机
寻衅动机要不要写入刑法条文面临两难，主张动
机“否定说”的学者也列举了很多理由认为在寻衅滋
事罪中不应当添加动机的因素和成分，如认为寻衅动
机没有具体意义，说不清道不明，无法考察; 不应当过
分重视主观因素，认定犯罪应当以客观方面为基础，
要求出于寻衅动机导致很多案件不能得出妥当结论;
没有寻衅动机，也有可能侵犯寻衅滋事罪保护的法
益; 没有寻衅动机，也可能区分罪与非罪、此罪与彼
罪。［
38］p27
但是，如果没有寻衅动机的制约，和其他罪
名的区别肯定难度加大，自身独立性也大大降低。还
有论者认为，既然一般犯罪并不要求特殊动机或目
的，因此具有补充性质的寻衅滋事罪也不应当要求，
笔者不敢苟同，因为普通罪名并不要求，但是作为补
充罪名，如果不允许添加任何独特的内容，就不可能
成为一个独立的罪名，也就和普通罪名无异。笔者并
不赞同“否定说”，基于历史解释和区分犯罪的双重
考虑，建议将寻衅动机写进刑法条文，具体包括寻求
刺激、发泄情绪、逞强耍横、欺行霸市等内容。［
39］p1135
这不仅有助于制止客观归罪的错误倾向，而且有利于
申明寻衅滋事罪动机和其他很多罪名的不同之处。
因为，寻衅滋事罪要想独立成罪，除了“公共秩序”的
法益以外，很难再找到其他具有特殊性能够起到类型
化的因素和要件，而且“公共秩序”本身就非常模糊，
“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章节的具体犯罪
中也会得到侵犯。主观的东西确实比较难以查证，但
是任何一个犯罪都必须坚持主客观相一致的原则，都
必须考察主观方面，加强证据收集和审查技艺，对寻
衅滋事罪动机的证据考察能力能够起到一定的提升作用，寻衅动机和“寻衅滋事”一脉相承，要确定是
“寻衅滋事”，就必须存在寻衅动机。如果确实没有
寻衅动机，或者寻衅动机存疑，那就只能作出有利于
行为人的认定，也就必须排除适用寻衅滋事罪，这是
保障人权的需要，也是限制和消减“口袋罪”属性的
应有之义。
( 二) 廓清模糊的描述用语
“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”和
“严重混乱”等用语极其模糊，一千个人恐怕会有一
千种理解。立法者应当将法律条文和遣词造句的明
确性铭记于心，并作为孜孜以求的重要目标。［
40］p87
建
议对“随意”和“任意”做出这样的规定: 无事生非是
原则，比如随意殴打型寻衅滋事罪必须是行为人在实
施殴打行为时毫无道理，只要见人就打; 借故生非是
例外，小题大做或者找茬就属于这种情形，也应当认
定为属于“随意”或者“任意”
; 同时建议将 2013 年两
高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题
的解释》中被害人过错的“除外责任条款”移植立法
中。寻衅滋事罪中的“情节严重”、“情节恶劣”应该
说是区分罪与非罪时的一个核心问题，本身属于立法
问题，应当在立法中予以规定，而不应当在司法解释
中规定。