第189章 草寇与冠军（四十九）
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“起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”是该规
定的某一具体行为方式和其后果。该 《解释》 中
的这一行为应当是由寻衅滋事罪中的“在公共场
所起哄闹事，造成秩序严重混乱”的条文中衍生
的。笔者认为，首先在现实中因“起哄闹事”引
发“秩序混乱”和在网络中因虚假信息造成起哄
闹事，进而引发秩序混乱，这两者是没有类比性
的。网络中的起哄闹事没有一个很好的界定标
准，多少算做起哄？什么程度算做闹事？这不像
现实生活中有多种证据和当时的情况进行佐证。
部分学者倾向于将起哄闹事界定为，由于网络的
虚假信息导致现实中的起哄闹事，进而引发混
乱。但在实务中，如何证明两个行为之间存在因
2果关系？其次，网络空间本身就是人们在信息时
代虚构的，网络空间秩序和谐与混乱更是带有一
定的虚假性。网络空间秩序的混乱不等于现实社
会秩序的混乱。在这些前提下，司法机关统一地
将这些行为认定为寻衅滋事罪，显然是将该罪名
“口袋化”，将本不属于该条文规定的行为纳入，
某种程度上违背了刑法要求的“罪刑法定原则”。
三、寻衅滋事罪“口袋化”的修正建议
（一）严格遵循刑法谦抑性要求，慎用刑罚权
刑法的谦抑性是指刑法依据一定的规则控制
处罚范围和处罚力度，凡是使用其他法律足以抑
制某种违法行为足以保护合法权益时，就不要将
其规定为犯罪。由于现行法律中，寻衅滋事罪名
规制的行为与治安管理处罚法规定的行为有很大
的交叉部分，且“寻衅滋事罪”设置的罪状非常
模糊，构成要件并不明确，容易将很多非刑法规
制行为纳入进来，造成适用范围的扩大，有失刑
法的谦抑性，现今已经有很多学者意识到了这一
点。
针对这一现状，笔者认为应当从立法上对罪
名的罪状进行完善，可以通过司法机关的司法解
释将“严重后果”这类模糊性条文通过列举的方
式将以限定，若未达到犯罪程度的行为都交由行
政法去调整。同时，司法机关在处理案件的过程
中应当以刑法规定为导向，对确实由其他法律规
制不了的行为，可以通过 《刑法修正案》 的形式
对其进行补充，这样才能真正做到罪刑法定。
（二）明确寻衅滋事罪的补充性地位
对于寻衅滋事罪在司法实践中的运用，理论
上大致有三种观点，以张明楷教授为代表的许多
学者认为刑法理论与司法实践不应当强调此罪与
彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼
罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的原则，从一
重罪处罚，寻衅滋事罪与其他罪名在法律条文中
有着同等的作用，它的四种行为在很多情况下都
与其他罪名相竞合，此时则应按照想象竞合犯的
情况，择一重罪处理。[6]
另一种观点认为，寻衅滋
事罪在刑事法律规范中处于补充性和辅助性地
位，即当犯罪行为如果符合其他罪名的构成要
件，则应当以其他罪名规制并承担其他的刑事责
任，寻衅滋事罪所规定的行为决定了其只是发挥
着弥补性作用，当其他罪名无法规制该行为，同
时它又有着社会危害性并符合寻衅滋事罪的构成
要件时，再由其进行规制。还有少数学者期待寻
衅滋事罪从刑法条文中剔除，认为其在我国法律
中应当不存在地位。他们借鉴了德日国家的法律
体系，其他国家的刑法罪名中并不存在寻衅滋事
罪，该罪名的所有行为都被其他罪名所吸收概
括，认为在我国刑法体系中消除该罪名或者将该
罪名的具体行为分解到其他罪名中，例如在公众
场合故意伤害他人或者多次恶意伤害他人，即使
未达到故意伤害标准，也按故意伤害罪追究责
任，就是将该罪名中的第一种行为用其他罪名加
以规制。
笔者赞同第二种观点。首先，要承认寻衅滋
事罪“口袋化”的现实性和重要性。当今中国仍
旧处于社会主义初级阶段，法律体系建设起步
晚；社会现状不发达；民众的守法意识和思想素
质不够。口袋罪名的存在能够帮助规制大众的行
为，帮助建立一个更加和谐的社会。因此，寻衅
滋事罪在现今的社会条件上仍然是非常需要的。
其次，若选择将寻衅滋事罪与其他罪名看作
是想象竞合，则不可避免地在很多情况下就会适
用寻衅滋事罪对行为进行规制，那么在司法实践
中也就更加扩大了该罪名的适用范围。从司法适
用中可以看出，寻衅滋事罪“口袋化”的现象日
益严重，只能一步一步对其加以限制，要在司法
上逐渐对其进行克制，因此在与其他罪名对比适
用的过程中，优先选择其他罪名，将其放在补充
地位是非常有必要的。
最后，随着经济的发展和社会体制的健全以
及人民生活文化水平的提高，国家立法体系的规
制应当逐渐趋向全面地明确和具体，这是法制建
设的理想目标，为实现该愿景应当循序渐进地对
刑法适用进行限制，将口袋罪名放在辅助地位，
补充其他罪名，限制其适用范围。
（三）对“网络虚假信息寻衅滋事”的规制
1.限制解释空间
网络空间内的很多造谣行为在2013年司法解
释颁布后被认定为寻衅滋事罪，该司法解释成为
了该罪名适用范围扩张至其他空间并更加口袋化的温床。因此，从源头上就要对司法解释加以限
制。在实体方面，司法机关在进行解释的过程
中，应当严格遵循罪刑法定原则，禁止超出立法
原意和公众预测范围的类推解释。例如，编造虚
假信息，引起公共秩序混乱就将实践中的公共秩
序类推成了网络空间秩序进行规制，因为在社会
一般条件下的行为造成的秩序混乱是会很大地影
响公共管理的，但是网络空间的混杂能够更大程
度地可控。在程序方面，也应当对有兜底性质条
款的限制进行规制。从前文可知，寻衅滋事处于
补充地位，当其他罪名很难适用时，它带有兜底
性质，正是由于他的补充性和宽泛性，因此对其
的解释需要遵循更加严格的报批和通过手续。
“起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”是该规
定的某一具体行为方式和其后果。该 《解释》 中
的这一行为应当是由寻衅滋事罪中的“在公共场
所起哄闹事，造成秩序严重混乱”的条文中衍生
的。笔者认为，首先在现实中因“起哄闹事”引
发“秩序混乱”和在网络中因虚假信息造成起哄
闹事，进而引发秩序混乱，这两者是没有类比性
的。网络中的起哄闹事没有一个很好的界定标
准，多少算做起哄？什么程度算做闹事？这不像
现实生活中有多种证据和当时的情况进行佐证。
部分学者倾向于将起哄闹事界定为，由于网络的
虚假信息导致现实中的起哄闹事，进而引发混
乱。但在实务中，如何证明两个行为之间存在因
2果关系？其次，网络空间本身就是人们在信息时
代虚构的，网络空间秩序和谐与混乱更是带有一
定的虚假性。网络空间秩序的混乱不等于现实社
会秩序的混乱。在这些前提下，司法机关统一地
将这些行为认定为寻衅滋事罪，显然是将该罪名
“口袋化”，将本不属于该条文规定的行为纳入，
某种程度上违背了刑法要求的“罪刑法定原则”。
三、寻衅滋事罪“口袋化”的修正建议
（一）严格遵循刑法谦抑性要求，慎用刑罚权
刑法的谦抑性是指刑法依据一定的规则控制
处罚范围和处罚力度，凡是使用其他法律足以抑
制某种违法行为足以保护合法权益时，就不要将
其规定为犯罪。由于现行法律中，寻衅滋事罪名
规制的行为与治安管理处罚法规定的行为有很大
的交叉部分，且“寻衅滋事罪”设置的罪状非常
模糊，构成要件并不明确，容易将很多非刑法规
制行为纳入进来，造成适用范围的扩大，有失刑
法的谦抑性，现今已经有很多学者意识到了这一
点。
针对这一现状，笔者认为应当从立法上对罪
名的罪状进行完善，可以通过司法机关的司法解
释将“严重后果”这类模糊性条文通过列举的方
式将以限定，若未达到犯罪程度的行为都交由行
政法去调整。同时，司法机关在处理案件的过程
中应当以刑法规定为导向，对确实由其他法律规
制不了的行为，可以通过 《刑法修正案》 的形式
对其进行补充，这样才能真正做到罪刑法定。
（二）明确寻衅滋事罪的补充性地位
对于寻衅滋事罪在司法实践中的运用，理论
上大致有三种观点，以张明楷教授为代表的许多
学者认为刑法理论与司法实践不应当强调此罪与
彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼
罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的原则，从一
重罪处罚，寻衅滋事罪与其他罪名在法律条文中
有着同等的作用，它的四种行为在很多情况下都
与其他罪名相竞合，此时则应按照想象竞合犯的
情况，择一重罪处理。[6]
另一种观点认为，寻衅滋
事罪在刑事法律规范中处于补充性和辅助性地
位，即当犯罪行为如果符合其他罪名的构成要
件，则应当以其他罪名规制并承担其他的刑事责
任，寻衅滋事罪所规定的行为决定了其只是发挥
着弥补性作用，当其他罪名无法规制该行为，同
时它又有着社会危害性并符合寻衅滋事罪的构成
要件时，再由其进行规制。还有少数学者期待寻
衅滋事罪从刑法条文中剔除，认为其在我国法律
中应当不存在地位。他们借鉴了德日国家的法律
体系，其他国家的刑法罪名中并不存在寻衅滋事
罪，该罪名的所有行为都被其他罪名所吸收概
括，认为在我国刑法体系中消除该罪名或者将该
罪名的具体行为分解到其他罪名中，例如在公众
场合故意伤害他人或者多次恶意伤害他人，即使
未达到故意伤害标准，也按故意伤害罪追究责
任，就是将该罪名中的第一种行为用其他罪名加
以规制。
笔者赞同第二种观点。首先，要承认寻衅滋
事罪“口袋化”的现实性和重要性。当今中国仍
旧处于社会主义初级阶段，法律体系建设起步
晚；社会现状不发达；民众的守法意识和思想素
质不够。口袋罪名的存在能够帮助规制大众的行
为，帮助建立一个更加和谐的社会。因此，寻衅
滋事罪在现今的社会条件上仍然是非常需要的。
其次，若选择将寻衅滋事罪与其他罪名看作
是想象竞合，则不可避免地在很多情况下就会适
用寻衅滋事罪对行为进行规制，那么在司法实践
中也就更加扩大了该罪名的适用范围。从司法适
用中可以看出，寻衅滋事罪“口袋化”的现象日
益严重，只能一步一步对其加以限制，要在司法
上逐渐对其进行克制，因此在与其他罪名对比适
用的过程中，优先选择其他罪名，将其放在补充
地位是非常有必要的。
最后，随着经济的发展和社会体制的健全以
及人民生活文化水平的提高，国家立法体系的规
制应当逐渐趋向全面地明确和具体，这是法制建
设的理想目标，为实现该愿景应当循序渐进地对
刑法适用进行限制，将口袋罪名放在辅助地位，
补充其他罪名，限制其适用范围。
（三）对“网络虚假信息寻衅滋事”的规制
1.限制解释空间
网络空间内的很多造谣行为在2013年司法解
释颁布后被认定为寻衅滋事罪，该司法解释成为
了该罪名适用范围扩张至其他空间并更加口袋化的温床。因此，从源头上就要对司法解释加以限
制。在实体方面，司法机关在进行解释的过程
中，应当严格遵循罪刑法定原则，禁止超出立法
原意和公众预测范围的类推解释。例如，编造虚
假信息，引起公共秩序混乱就将实践中的公共秩
序类推成了网络空间秩序进行规制，因为在社会
一般条件下的行为造成的秩序混乱是会很大地影
响公共管理的，但是网络空间的混杂能够更大程
度地可控。在程序方面，也应当对有兜底性质条
款的限制进行规制。从前文可知，寻衅滋事处于
补充地位，当其他罪名很难适用时，它带有兜底
性质，正是由于他的补充性和宽泛性，因此对其
的解释需要遵循更加严格的报批和通过手续。