第190章 草寇与冠军（五十）
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2.完善立法
2013年司法解释出台后，刑法修正案新增了
传播虚假信息罪，同时，不得不承认，传播虚假
信息的行为与诽谤罪、损害商业信誉罪都有着竞
合，那么在完善这三种罪名的前提下，是可以将
该司法解释中规定的部分内容拆分揉合至其他罪
名中的。例如将传播虚假信息罪中规定的“险
情、疫情”后加一个等字，适度扩大该罪名的规
制范围，限制寻衅滋事罪名的口袋化。对于部分
很难用其他罪名进行规制的行为，也可新设一个
罪名用刑法去规制网络造谣传谣造成严重后果的
行为。对于网络虚假信息传播导致线下社会秩序
混乱的情形，在司法实践中行为与结果之间的因
果关系其实是很难认定的，但是线下的恶意行为
造成秩序混乱是可以按照刑法的规定当作现实情
况的寻衅滋事行为用寻衅滋事罪进行规制，但要
注意前文提及的现实情况中该罪名适用的口袋化
问题。
寻衅滋事罪在现今的立法体系和司法实践中
还是有存在的必要的，能够更好地规制人们的恶
意冲动行为，建和谐社会。但是，立法体系的完
善和司法的公平独立性的实现又要求限制刑罚的
适用。在学界已经意识到寻衅滋事罪在不断口袋
化的前提下，需要通过立法和司法的手段对其进
行规制，以求能够逐步地实现法律的完全明确和
具体。
内容提要 :“方玄昌、方舟子遇袭案 ”的判决引起了较大的争议 ,这是寻衅滋事罪多年来立法与司法诸多问题的
集中反映。寻衅滋事罪在司法认定上逐渐出现了客观归罪化的趋势 ,这是由寻衅滋事罪自身立法特点与司法的实
践共同作用的结果。寻衅滋事罪主要争议集中在主观动机的有与无 ,情节与后果的轻与重两大核心问题 ,需要通
过一步完善立法的理念、丰富立法的技术、使立法的观念更加民主化 ,构建和谐的、顺畅的立法与司法体制来解决。
关键词 :寻衅滋事罪 客观归罪化 犯罪动机与目的
一、问题的提出 :一个颇具争议的判决
2010年 11月 4日 ,备受关注的“方玄昌、方舟子遇袭
案 ”在北京市一中院做出了终审宣判 ,法院裁定驳回了肖
传国、戴建湘的上诉 ,维持原判。其中 ,幕后主使者华中
科技大学教授肖传国因寻衅滋事罪被判拘役 5个半月 ,
其余 4名被告人被判拘役 1个半月至 5个半月不等。
1
“方玄昌、方舟子遇袭案 ”从公安机关将案卷移送到
检察机关再到批捕开始 ,可谓一审判决、二审判决一直争
议不断。原告方玄昌、方舟子一方认为 ,“法院认定肖传
国等人判处寻衅滋事罪是难以接受的 ,从被告人实施的
行为来看 ,应该认定被告人的行为是故意杀人罪未遂 ,法
院判决肖传国等人构成寻衅滋事罪 ,拘役 1到 5个半月量
刑过轻 ”。同时 ,被告的辩护律师则认为 :肖传国等人没
有寻衅滋事的主观故意 ,依据公安机关的法医鉴定 ,其行
为结果上只造成原告轻微伤 ,被告的行为根本不构成刑
事犯罪 ,应适用《中华人民共和国治安管理处罚法 》
,采用
治安处罚就可以 ,而法院判决认定肖传国等人为寻衅滋
事罪并处以拘役 ,于法无据。
“方玄昌、方舟子遇袭案 ”法院的判决不仅使原告、被
告双方对结果产生质疑 ,同样理论界人士也对该案发表
了自己的见解。寻衅滋事罪作为罪妨害社会管理秩序罪
一章中的一个罪名 ,其在现实中经常发生 ,加之其与涉黑
涉恶等团伙犯罪有着千丝万缕的联系 ,造成了寻衅滋事
罪从立法到司法实践出现了许多疑难问题。
二、寻衅滋事罪司法困境的表征 :客观归罪化趋势
寻衅滋事罪的司法认定一直是一个颇有争议的问
题 ,笔者认为这是由寻衅滋事罪的自身立法特点决定的。
寻衅滋事罪的诸多争议集中表现在司法认定上呈现处一
种客观归罪化趋势 ,正如中国社会科学院刑法研究室主
任刘仁文认为“问题的根子出在刑事司法制度的‘
唯后果
论 ’上
2我国《刑法 》第 293条对寻衅滋事罪作出了如下规
定 :“有下列寻衅滋事行为之一 ,破坏社会秩序的 ,处五年
以下有期徒刑、拘役或者管制 : (一 )随意殴打他人 ,情节
恶劣的 ; (二 )追逐、拦截、辱骂他人 ,情节恶劣的 ; (三 )强
拿硬要或者任意损毁、占用公私财物 ,情节严重的 ; (四 )
在公共场所起哄闹事 ,造成公共场所秩序严重混乱的。”
我们发现 ,法条的规定呈现出如下的特点 :寻衅滋事罪的
行为方式与我国《刑法典 》中规定的其他很多罪名 ,例如
故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、
故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪等罪的行为方式
具有重合性。这就不可避免的造成寻衅滋事罪在司法认
定上与近似罪名相区分的问题。行为方式具有重合性 ,
那么我们是否可以从寻衅滋事罪法律规定的情节或者危
害程度来入手 ,尝试区分寻衅滋事罪与近似罪名呢 ? 尝试依旧是落空的 ,因为在现有的规定中 ,以及与之相关的
司法解释《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾
害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》
;《关于审
理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见 》中第 9
条第 4项 ;《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若
干问题的解释 》第 7条、第 8条 ,并没有给予明确的回应 ,
因此 ,我们对什么是“情节恶劣 ”、“情节严重 ”仍然缺乏现
实中可以把握的标准。
既然我们从客观方面很难做到对寻衅滋事罪行为方
式、情节的准确把握 ,我们是否可以按照“主客观相统一
原则 ”的要求 ,从主观方面找到寻衅滋事罪具有特点的构
成因素呢 ? 从现有的寻衅滋事罪所谓的“流氓动机与目
的 ”
,成为了我们所说的寻衅滋事罪认定中一个看似有效
的方式。
2.完善立法
2013年司法解释出台后，刑法修正案新增了
传播虚假信息罪，同时，不得不承认，传播虚假
信息的行为与诽谤罪、损害商业信誉罪都有着竞
合，那么在完善这三种罪名的前提下，是可以将
该司法解释中规定的部分内容拆分揉合至其他罪
名中的。例如将传播虚假信息罪中规定的“险
情、疫情”后加一个等字，适度扩大该罪名的规
制范围，限制寻衅滋事罪名的口袋化。对于部分
很难用其他罪名进行规制的行为，也可新设一个
罪名用刑法去规制网络造谣传谣造成严重后果的
行为。对于网络虚假信息传播导致线下社会秩序
混乱的情形，在司法实践中行为与结果之间的因
果关系其实是很难认定的，但是线下的恶意行为
造成秩序混乱是可以按照刑法的规定当作现实情
况的寻衅滋事行为用寻衅滋事罪进行规制，但要
注意前文提及的现实情况中该罪名适用的口袋化
问题。
寻衅滋事罪在现今的立法体系和司法实践中
还是有存在的必要的，能够更好地规制人们的恶
意冲动行为，建和谐社会。但是，立法体系的完
善和司法的公平独立性的实现又要求限制刑罚的
适用。在学界已经意识到寻衅滋事罪在不断口袋
化的前提下，需要通过立法和司法的手段对其进
行规制，以求能够逐步地实现法律的完全明确和
具体。
内容提要 :“方玄昌、方舟子遇袭案 ”的判决引起了较大的争议 ,这是寻衅滋事罪多年来立法与司法诸多问题的
集中反映。寻衅滋事罪在司法认定上逐渐出现了客观归罪化的趋势 ,这是由寻衅滋事罪自身立法特点与司法的实
践共同作用的结果。寻衅滋事罪主要争议集中在主观动机的有与无 ,情节与后果的轻与重两大核心问题 ,需要通
过一步完善立法的理念、丰富立法的技术、使立法的观念更加民主化 ,构建和谐的、顺畅的立法与司法体制来解决。
关键词 :寻衅滋事罪 客观归罪化 犯罪动机与目的
一、问题的提出 :一个颇具争议的判决
2010年 11月 4日 ,备受关注的“方玄昌、方舟子遇袭
案 ”在北京市一中院做出了终审宣判 ,法院裁定驳回了肖
传国、戴建湘的上诉 ,维持原判。其中 ,幕后主使者华中
科技大学教授肖传国因寻衅滋事罪被判拘役 5个半月 ,
其余 4名被告人被判拘役 1个半月至 5个半月不等。
1
“方玄昌、方舟子遇袭案 ”从公安机关将案卷移送到
检察机关再到批捕开始 ,可谓一审判决、二审判决一直争
议不断。原告方玄昌、方舟子一方认为 ,“法院认定肖传
国等人判处寻衅滋事罪是难以接受的 ,从被告人实施的
行为来看 ,应该认定被告人的行为是故意杀人罪未遂 ,法
院判决肖传国等人构成寻衅滋事罪 ,拘役 1到 5个半月量
刑过轻 ”。同时 ,被告的辩护律师则认为 :肖传国等人没
有寻衅滋事的主观故意 ,依据公安机关的法医鉴定 ,其行
为结果上只造成原告轻微伤 ,被告的行为根本不构成刑
事犯罪 ,应适用《中华人民共和国治安管理处罚法 》
,采用
治安处罚就可以 ,而法院判决认定肖传国等人为寻衅滋
事罪并处以拘役 ,于法无据。
“方玄昌、方舟子遇袭案 ”法院的判决不仅使原告、被
告双方对结果产生质疑 ,同样理论界人士也对该案发表
了自己的见解。寻衅滋事罪作为罪妨害社会管理秩序罪
一章中的一个罪名 ,其在现实中经常发生 ,加之其与涉黑
涉恶等团伙犯罪有着千丝万缕的联系 ,造成了寻衅滋事
罪从立法到司法实践出现了许多疑难问题。
二、寻衅滋事罪司法困境的表征 :客观归罪化趋势
寻衅滋事罪的司法认定一直是一个颇有争议的问
题 ,笔者认为这是由寻衅滋事罪的自身立法特点决定的。
寻衅滋事罪的诸多争议集中表现在司法认定上呈现处一
种客观归罪化趋势 ,正如中国社会科学院刑法研究室主
任刘仁文认为“问题的根子出在刑事司法制度的‘
唯后果
论 ’上
2我国《刑法 》第 293条对寻衅滋事罪作出了如下规
定 :“有下列寻衅滋事行为之一 ,破坏社会秩序的 ,处五年
以下有期徒刑、拘役或者管制 : (一 )随意殴打他人 ,情节
恶劣的 ; (二 )追逐、拦截、辱骂他人 ,情节恶劣的 ; (三 )强
拿硬要或者任意损毁、占用公私财物 ,情节严重的 ; (四 )
在公共场所起哄闹事 ,造成公共场所秩序严重混乱的。”
我们发现 ,法条的规定呈现出如下的特点 :寻衅滋事罪的
行为方式与我国《刑法典 》中规定的其他很多罪名 ,例如
故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、
故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪等罪的行为方式
具有重合性。这就不可避免的造成寻衅滋事罪在司法认
定上与近似罪名相区分的问题。行为方式具有重合性 ,
那么我们是否可以从寻衅滋事罪法律规定的情节或者危
害程度来入手 ,尝试区分寻衅滋事罪与近似罪名呢 ? 尝试依旧是落空的 ,因为在现有的规定中 ,以及与之相关的
司法解释《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾
害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》
;《关于审
理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见 》中第 9
条第 4项 ;《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若
干问题的解释 》第 7条、第 8条 ,并没有给予明确的回应 ,
因此 ,我们对什么是“情节恶劣 ”、“情节严重 ”仍然缺乏现
实中可以把握的标准。
既然我们从客观方面很难做到对寻衅滋事罪行为方
式、情节的准确把握 ,我们是否可以按照“主客观相统一
原则 ”的要求 ,从主观方面找到寻衅滋事罪具有特点的构
成因素呢 ? 从现有的寻衅滋事罪所谓的“流氓动机与目
的 ”
,成为了我们所说的寻衅滋事罪认定中一个看似有效
的方式。