第173章 草寇与冠军（三十三）
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某些其他罪名的“严重情节”、“情节恶劣”
具体情形在刑法中予以了规定，存在厚此薄彼的嫌
疑，没有在立法中予以规定的一大缺陷就是导致长期
以来司法实践无所适从。尽管现在寻衅滋事罪有了
司法解释，但是，除了司法解释的效力存疑，具体内容
也含有许多不确定的内容需要再次解释。建议将
“情节恶劣”、“情节严重”和“造成严重混乱”均改为
“情节严重”，减少道德评判，统一和规范用语，或者
“毕其功于一役”将上述用语取消，将有关寻衅滋事
罪司法解释纳入刑法条文或者至少立法解释时，对司
法解释中不明确的内容加以完善和明确。具体而言，
建议将寻衅滋事罪项前规定改为“对不特定人无事
生非，或者对他人借故生非，实施下列寻衅滋事行为
之一，破坏社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或
者管制”。鉴于殴打致使一人或者一人以上轻伤可
以用故意伤害罪规制，所以建议将第一款第一项改为
“多次殴打他人、携带凶器殴打他人、或者殴打他人
致两人以上轻微伤的”。建议将第二项改为“多次追
逐、拦截、辱骂、恐吓他人、携带凶器追逐、拦截、辱骂、
恐吓他人，或者追逐、拦截、辱骂、恐人引起他人精神
失常、自杀的”，建议将第三项“改为“强拿硬要、损
毁、占用公私财物达到三千元，多次强拿硬要、损毁、
占用公私财物，携带凶器强拿硬要、损毁、占用公私财
物，强拿硬要、损毁、占用公私财物引起他人精神失
常、自杀的”。
( 三) 设立致人重伤或者死亡时的转化犯条款
笔者认为应当和聚众斗殴罪进行对接，因为聚众
斗殴罪也是从流氓罪分解出来的，在聚众斗殴犯罪过
程中致人重伤或者死亡，聚众斗殴罪法定刑无法覆盖
致人死亡和致人重伤的结果，刑法规定了转化罪的特
别条款定故意伤害罪或者故意杀人罪。显然，寻衅滋
事犯罪过程中也有可能造成重伤或者死亡的结果，寻
衅滋事罪的法定刑也不能涵盖死亡或者重伤的结果，
建议也增加一条特别条款，为司法适用提供明确依
据，结束和避免纷争。因而，在寻衅滋事罪中增加
“寻衅滋事，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十
四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的规定成为
当务之急，有助于避免重复评价目标的实现，有助于
法律制度实现统一，有助于贯彻落实罪刑相适应原
则。如果对寻衅滋事罪在刑法中作出转化犯的规定，
那么是否寻衅滋事过程中致人重伤都定故意伤害罪，
致人死亡都定故意杀人罪吗? 笔者认为可以参考聚
众斗殴罪的有关争论，亦即聚众斗殴过程中，致人重
伤是否都定故意伤害罪，致人死亡是否都定故意杀人
罪。针对此论题，有两种观点，一是“结果说”，即主
张致人重伤就定故意伤害罪，致人死亡就定故意杀人
罪，二是“要素说”，认为应当坚持主客观一致的原
则，不仅要考察客观结果，还要查清当事人主观上是
伤害的故意还是杀人的故意。应该说“要素说”是主
流观点，笔者赞同该说，因为如果明明是伤害的故意
却认定为故意杀人罪明显不妥，反之亦然，否则就是
对罪刑法定和主客观相一致原则的违背。同时笔者
认为该转化犯条款的前提是故意，不然也不能转化，
只是故意在没有反证的情况下允许推定。［
41］所以，寻
衅滋事过失致人死亡或者重伤的，应当定过失致人死
亡罪或者过失致人重伤罪，虽然鲜有学者论及，但是
笔者认为不容忽视，同时，该结论也符合本文补充性
辅助地位的主线和论点。
( 四) 增加“本法另有规定的，根据其他规定”的
款项
在一个行为同时触犯了寻衅滋事罪和其他一般罪名时，上述 2013 年两个和寻衅滋事罪有关的司法
解释均规定应当从一重罪处罚。但是这两个规定都
是有问题的，尽管符合想象竞合犯的一般法理，但是
刑法条文并没有寻衅滋事罪与其他犯罪竞合相关的
条文，也就是说不具备司法解释的基础，而且没有考
虑到寻衅滋事罪是一个特殊的“口袋罪”。因为寻衅
滋事罪具有补充性、堵漏性和兜底性，其他罪名能够
调整即应当适用其他罪名，其他罪名的犯罪构成不能
满足，又具有社会危害性和应受刑罚处罚性时，方才
可以考虑使用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名。从刑事
立法上明确寻衅滋事罪的兜底性质和补充地位，必将
对“口袋罪”的限制利用大有禆益。所以为了避免纷
争和方便适用，同时限制寻衅滋事罪的扩张，建议在
寻衅滋事罪刑法条文加上“本法另有规定的，根据其
他规定”，作为第二款的规定。
( 五) 采用渐变式处理方法进行分解合并，最终
摈弃
本着标本兼治、既要治标更要治本、短期治标长
期治本的立场和态度主张: 循序渐进对寻衅滋事罪进
行分离、分解、分化，最终废除寻衅滋事罪，将寻衅滋
事罪这个“口袋罪”最终淹没在我国法制历史长河
里。［
42］而最终废除的理由主要有: 刑法目的( 保护法
益的前提是明确法益) 和罪刑法定原则的要求; 避免
“口袋罪”流弊的呼唤; 人权保障和法治现代化的必
然。有论者围绕刑事立法在寻衅滋事罪和其他罪名
关系上提出了很好的指导性意见，认为要想尽快消除
寻衅滋事罪沦为“口袋罪”所被裹挟的各种障碍，从而克服寻衅滋事罪可能成为“法治国洁癖”的弊端，
就必须大刀阔斧、釜底抽薪式修正，诸如完善罪名体
系、降低其他普通罪名门槛、提高其他普通罪名法定
刑等内容
某些其他罪名的“严重情节”、“情节恶劣”
具体情形在刑法中予以了规定，存在厚此薄彼的嫌
疑，没有在立法中予以规定的一大缺陷就是导致长期
以来司法实践无所适从。尽管现在寻衅滋事罪有了
司法解释，但是，除了司法解释的效力存疑，具体内容
也含有许多不确定的内容需要再次解释。建议将
“情节恶劣”、“情节严重”和“造成严重混乱”均改为
“情节严重”，减少道德评判，统一和规范用语，或者
“毕其功于一役”将上述用语取消，将有关寻衅滋事
罪司法解释纳入刑法条文或者至少立法解释时，对司
法解释中不明确的内容加以完善和明确。具体而言，
建议将寻衅滋事罪项前规定改为“对不特定人无事
生非，或者对他人借故生非，实施下列寻衅滋事行为
之一，破坏社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或
者管制”。鉴于殴打致使一人或者一人以上轻伤可
以用故意伤害罪规制，所以建议将第一款第一项改为
“多次殴打他人、携带凶器殴打他人、或者殴打他人
致两人以上轻微伤的”。建议将第二项改为“多次追
逐、拦截、辱骂、恐吓他人、携带凶器追逐、拦截、辱骂、
恐吓他人，或者追逐、拦截、辱骂、恐人引起他人精神
失常、自杀的”，建议将第三项“改为“强拿硬要、损
毁、占用公私财物达到三千元，多次强拿硬要、损毁、
占用公私财物，携带凶器强拿硬要、损毁、占用公私财
物，强拿硬要、损毁、占用公私财物引起他人精神失
常、自杀的”。
( 三) 设立致人重伤或者死亡时的转化犯条款
笔者认为应当和聚众斗殴罪进行对接，因为聚众
斗殴罪也是从流氓罪分解出来的，在聚众斗殴犯罪过
程中致人重伤或者死亡，聚众斗殴罪法定刑无法覆盖
致人死亡和致人重伤的结果，刑法规定了转化罪的特
别条款定故意伤害罪或者故意杀人罪。显然，寻衅滋
事犯罪过程中也有可能造成重伤或者死亡的结果，寻
衅滋事罪的法定刑也不能涵盖死亡或者重伤的结果，
建议也增加一条特别条款，为司法适用提供明确依
据，结束和避免纷争。因而，在寻衅滋事罪中增加
“寻衅滋事，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十
四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的规定成为
当务之急，有助于避免重复评价目标的实现，有助于
法律制度实现统一，有助于贯彻落实罪刑相适应原
则。如果对寻衅滋事罪在刑法中作出转化犯的规定，
那么是否寻衅滋事过程中致人重伤都定故意伤害罪，
致人死亡都定故意杀人罪吗? 笔者认为可以参考聚
众斗殴罪的有关争论，亦即聚众斗殴过程中，致人重
伤是否都定故意伤害罪，致人死亡是否都定故意杀人
罪。针对此论题，有两种观点，一是“结果说”，即主
张致人重伤就定故意伤害罪，致人死亡就定故意杀人
罪，二是“要素说”，认为应当坚持主客观一致的原
则，不仅要考察客观结果，还要查清当事人主观上是
伤害的故意还是杀人的故意。应该说“要素说”是主
流观点，笔者赞同该说，因为如果明明是伤害的故意
却认定为故意杀人罪明显不妥，反之亦然，否则就是
对罪刑法定和主客观相一致原则的违背。同时笔者
认为该转化犯条款的前提是故意，不然也不能转化，
只是故意在没有反证的情况下允许推定。［
41］所以，寻
衅滋事过失致人死亡或者重伤的，应当定过失致人死
亡罪或者过失致人重伤罪，虽然鲜有学者论及，但是
笔者认为不容忽视，同时，该结论也符合本文补充性
辅助地位的主线和论点。
( 四) 增加“本法另有规定的，根据其他规定”的
款项
在一个行为同时触犯了寻衅滋事罪和其他一般罪名时，上述 2013 年两个和寻衅滋事罪有关的司法
解释均规定应当从一重罪处罚。但是这两个规定都
是有问题的，尽管符合想象竞合犯的一般法理，但是
刑法条文并没有寻衅滋事罪与其他犯罪竞合相关的
条文，也就是说不具备司法解释的基础，而且没有考
虑到寻衅滋事罪是一个特殊的“口袋罪”。因为寻衅
滋事罪具有补充性、堵漏性和兜底性，其他罪名能够
调整即应当适用其他罪名，其他罪名的犯罪构成不能
满足，又具有社会危害性和应受刑罚处罚性时，方才
可以考虑使用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名。从刑事
立法上明确寻衅滋事罪的兜底性质和补充地位，必将
对“口袋罪”的限制利用大有禆益。所以为了避免纷
争和方便适用，同时限制寻衅滋事罪的扩张，建议在
寻衅滋事罪刑法条文加上“本法另有规定的，根据其
他规定”，作为第二款的规定。
( 五) 采用渐变式处理方法进行分解合并，最终
摈弃
本着标本兼治、既要治标更要治本、短期治标长
期治本的立场和态度主张: 循序渐进对寻衅滋事罪进
行分离、分解、分化，最终废除寻衅滋事罪，将寻衅滋
事罪这个“口袋罪”最终淹没在我国法制历史长河
里。［
42］而最终废除的理由主要有: 刑法目的( 保护法
益的前提是明确法益) 和罪刑法定原则的要求; 避免
“口袋罪”流弊的呼唤; 人权保障和法治现代化的必
然。有论者围绕刑事立法在寻衅滋事罪和其他罪名
关系上提出了很好的指导性意见，认为要想尽快消除
寻衅滋事罪沦为“口袋罪”所被裹挟的各种障碍，从而克服寻衅滋事罪可能成为“法治国洁癖”的弊端，
就必须大刀阔斧、釜底抽薪式修正，诸如完善罪名体
系、降低其他普通罪名门槛、提高其他普通罪名法定
刑等内容